Parmi les critères d’ordre pouvant être retenus, celui des aptitudes professionnelles suscite traditionnellement le contentieux le plus important.

Le principe du contrôle des critères d'ordre est pourtant constant : le juge ne peut pas substituer son appréciation des qualités professionnelles à celle de l'employeur mais il doit vérifier que cette appréciation ne procède pas d'une erreur manifeste ou d'un détournement de pouvoir (Soc., 29 juin 1994, n°92-44756, publié ; Soc., 24 septembre 2014, n°12-161992, publié)

En pratique, c’est à l’employeur qu’il appartiendra de soumettre au juge les éléments objectifs retenus pour attribuer la note.

La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 22 septembre 2021 (n°19-23679) : en se contentant de retenir l’âge et l’ancienneté du salarié pour considérer que l’employeur n’avait pas détourné son pouvoir de direction ou commis d’erreur manifeste en attribuant la note de 0/5 au salarié, le juge n’avait pas opéré un contrôle suffisant.        

Cette solution invite à tenir régulièrement les entretiens annuels, qui permettent d’objectiver la notation.

Cour de cassation, chambre sociale., 22 septembre 2021, pourvoi n° 19-23679