Le Conseil d’État a rendu son avis le 15 septembre 2022, sur les possibilités de modification des seules clauses financières des contrats et l’application de la théorie de l’imprévision.

Cette demande du Gouvernement s’inscrit dans le contexte actuel de hausse exceptionnelle du prix des matières premières

Il est possible, sous certaines conditions, de modifier les seules clauses financières d’un contrat de la commande publique en application des articles R. 2194-5 et R. 2194-8 (marchés publics) et R. 3135-5 et R. 3135-8 (contrats de concession).

La jurisprudence européenne, antérieure aux directives du 26 février 2014, qui prohibait les modifications substantielles apportées à un marché ou un contrat de concession en cours dont les stipulations n’en prévoyaient pas la possibilité, ne fait pas obstacle aux modifications du prix ou de la durée du contrat surtout en raison de circonstances imprévisibles.

La modification des clauses financières n’est cependant pas un droit pour le contractant puisqu’elle doit être acceptée par la personne publique.

Le Conseil d’État apportent plusieurs précisions :

- d’une part, les modifications ne peuvent être justifiées par des événements ou entrainer des conséquences financières qui pouvaient être prévus par les parties au moment de contracter.

 Il ne s’agit pas d’assurer au cocontractant la couverture des risques dont il a tenu compte ou aurait dû tenir compte dans ses prévisions initiales.

- d’autre part, les modifications peuvent dépasser le plafond, apprécié pour chaque modification, de 50 % du montant du contrat initial lorsqu’il est passé par un pouvoir adjudicateur.

Enfin, le Conseil d’État rappelle qu’en cas de circonstances imprévisibles modifiant temporairement l’équilibre économique du contrat, le titulaire peut demander le versement d’une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision.

On regrettera toutefois que le Conseil d’État n’ai pas donné quelques pistes sur le traitement temporel de ces indemnisations, car c’est aujourd’hui la soudaineté et la violence des évènements, tout autant que l’évaluation de leurs impacts, qui pose difficulté.