Dans une décision du 4 avril 2024 (CE, 4 avril 2024, n° 472476), le Conseil d'État s'est prononcé sur la requalification d'un Bail Emphytéotique Administratif (BEFA) en marché public de travaux.

Le Conseil d'État a jugé que lorsque le pouvoir adjudicateur exerce une influence déterminante sur la conception des ouvrages, le contrat de BEFA peut être qualifié de marché de travaux au sens de l'ordonnance du 23 juillet 2015.

Cela est constatée notamment lorsque le pouvoir adjudicateur intervient sur des éléments structuraux de l'ouvrage, tels que sa dimension, ses murs extérieurs et ses murs porteurs.

Ainsi, le Conseil d'État a considéré que les demandes de l'acheteur concernant les aménagements intérieurs ne constituaient pas une influence déterminante, sauf si elles étaient spécifiques ou de grande ampleur.

La conséquence de cette qualification est que la rémunération des travaux par le biais d'un loyer est assimilée à un paiement différé, ce qui est prohibé par les dispositions applicables aux marchés publics.

Par conséquent, le Conseil d'État a validé l'annulation du contrat prononcée par la cour d'appel au motif que la clause de rémunération par loyer était illégale et indivisible du reste du contrat.

Cette décision souligne l'importance pour les pouvoirs adjudicateurs de veiller à la conformité de leurs contrats, en particulier lorsque ceux-ci peuvent être qualifiés de marchés publics de travaux.