Courant 2023, la communauté d’agglomération de Nîmes a mis en concurrence l’attribution de la concession de ses services de transport urbain.

La société TRANSDEV, titulaire du contrat en cours, ne s’est pas présentée et la concession a été attribuée à la société KEOLIS.

Découvrant les dispositions du contrat finalement élaboré, la société TRANSDEV et sa filiale dédiée sur Nîmes a saisi le juge des référés précontractuels afin de faire annuler la procédure.

La requérante faisait valoir en substance que les conditions initiales de mise en concurrence et en particulier l’annonce d’un montant maximal de contribution et le caractère obligatoire de certaines dispositions l’avait dissuadée de de présenter, alors qu’in fine ces dispositions avaient fait l’objet de négociations.

Par une ordonnance du 6 mars 2024, le juge des référés du Tribunal de Nîmes a rejeté cette requête en soulignant que la société ne pouvait s’être mépris sur le sens de la valeur estimative du contrat au sens de l’article R 3121-1 du code de la commande publique et ne pouvait se plaindre de modifications opérées lors du déroulement de la procédure, celles-ci n’étant pas substantielles.

Il faut rappeler qu’en effet, une entreprise n’ayant pas participé à une mise en en concurrence peut saisir le juge du référé précontractuel, mais à la condition d’en avoir « été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle invoque » CE, 29 avril 2015, Urbaser Environnement.

Au cas présent, si l’on comprend que la société sortante avait tout intérêt à se présenter, il semble qu’elle a pris un risque important en renonçant après le début de la procédure en n’essayant pas de faire valoir ses arguments au travers des négociations à venir : en l’occurrence n’a pas été objectivement dissuadée de participer par une disposition l’empêchant de concourir, elle a choisi de ne pas s’exposer à des frais (la participation une telle procédure est couteuse) en estimant avoir peu de chance de succès.

Ainsi, selon l’ordonnance, les éléments dissuasifs du dossier de consultation n’étaient pas impératifs et auraient pu conduire à une discussion : en s’excluant de la procédure, le non candidat pouvait difficilement se plaindre du résultat…