Dans une décision du 2 août 2023 relatif à un référé précontractuel, le Conseil d’État se prononce sur deux questions de droit. La première concerne la qualification de critère de jugement des offres dont la pondération est obligatoire. La deuxième concerne l’étendue de l’obligation d’information des candidats évincés.

Le marché public contesté concerne des travaux relatifs à la création de passerelles dans le cadre de travaux connexes à la réalisation d'une voie verte.

1. Un élément d’appréciation du critère et non un critère à part entière

La Haute Juridiction estime que les éléments d’appréciation des sous-critères techniques ne constituaient pas des critères de jugement des offres et n’avaient donc pas à faire l’objet d’une pondération. Ainsi par exemple, le sous-critère technique relatif à l’organisation du chantier a été apprécié au regard de trois éléments faisant l’objet de pondération différente à savoir la présentation des intervenants et du chantier, notée sur deux points, la prise en compte des contraintes du site et leurs traitements, notée sur quatre points et la préparation du chantier, notée sur deux points. Alors même que la pondération est assez différente pour chacun de ces éléments, le Conseil d’État considère qu’il s’agit d’éléments d’appréciation qui n’avaient pas à faire l’objet d’une publication ni d’une pondération.

2. Sur l’étendue de l’obligation d’information des candidats évincés en procédure adaptée

Il était reproché à l’acheteur de ne pas avoir communiqué le détail de la notation du critère technique. Néanmoins, le Conseil d’État relève que le candidat évincé ayant obtenu une meilleure note que celle de l’attributaire, la communication de ce détail n’était pas obligatoire.