Les présents développements s’inscrivent dans le cadre du cycle dédié au pacte d’actionnaires et portent sur la clause d’agrément.

1. L’objet de la clause d’agrément

En application de l’article L211-14 du Code monétaire et financier, les actions de SA et de SAS sont librement négociables.

Toutefois, ce principe n’est pas absolu, et les associés peuvent prévoir une clause d’agrément au regard notamment (i) du degré d’intuitu personae qu’ils souhaitent conférer à leur association, (ii) de leur souhait de maintenir la répartition du capital telle qu’établie lors de la constitution de la société.

En effet, la clause d’agrément est une clause qui subordonne la vente d'actions par un associé cédant à l'agrément, du nouvel associé cessionnaire, par l’assemblée générale des associés de la société ou tout autre organe compétent.

Les développements qui suivent portent sur la clause d’agrément applicable dans une société par action simplifiée (SAS). Néanmoins, ce dispositif est également mis en œuvre dans d’autres types de société, et notamment, la société à responsabilité limitée (SARL) et la société anonyme (SA), à savoir :

• s’agissant de la SARL, un tel dispositif est encadré par les dispositions (impératives) visées aux articles 1861 et suivants du Code civil ainsi que les articles L223-13 et 14 du Code de commerce.

A noter, à propos de l’article L223-14 du Code de commerce, la Cour de Cassation, dans un arrêt du 14 avril 2021, a considéré que « à défaut de notification du projet de cession à la société et à chacun des associés et qu'en raison du caractère d'ordre public de l'article L. 223–14 2 du code de commerce, il convenait de respecter scrupuleusement le formalisme légal, aucune confirmation implicite de la cession ne pouvant faire échec à l'annulation d'une cession effectuée en violation de ce formalisme ».

Ainsi, l’approbation du projet de cession par l’assemblée générale des associés ne palie pas le non-respect de l’obligation de notification du projet de cession visé à l’article L223-14 du Code de commerce.

• s’agissant de la SA, la procédure d’agrément est encadrée par les articles L228-23 et 24 du Code de commerce.

2. L’articulation entre les statuts et le pacte d’actionnaires

Conformément à l’article L227-14 du Code de commerce, la clause d’agrément peut être stipulée dans les statuts de la société mais ce n’est pas une obligation.

Ainsi, rien n’interdit d’insérer des dispositions (complémentaires) au sein du pacte d’actionnaires, sous réserve que, le cas échéant, ces dernières ne soient pas contradictoires avec les dispositions des statuts.

Le principal attrait d’insérer des dispositions dans un pacte d’actionnaires porte sur les modalités régissant un tel agrément que les parties souhaitent maintenir confidentielles, à savoir notamment :

• le périmètre d’agrément incluant ou non la cession entre associés, à des conjoints, descendants, filiales ;
• les modalités de vote : majorité absolue, simple ou qualifiée ;
• les conséquences du refus d’agrément : rachat ou non par la société, les associés restant.

Outre le caractère confidentiel, la principale différence entre des dispositions statutaires et contractuelles porte sur les conséquences attachées au non-respect de telles dispositions.

Ainsi,

• l’article L227-15 du code de commerce (applicable aux SAS) précise, de manière générale et non spécifiquement aux clauses d’agrément, que « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle » ;

• l’article L228-23 alinéa 5 du Code de commerce (applicable aux SA) prévoit également que « toute cession effectuée en violation d’une clause d’agrément figurant dans les statuts est nulle » ;

• s’agissant des SARL, l’article L223-14 du Code de commerce prévoit la cession des parts sociales à un tiers est soumise au consentement des associés représentant au moins la moitié des parts sociales (sauf majorité plus forte prévue aux statuts).

Dans un arrêt du 14 avril 2021, la Cour de cassation a considéré que les dispositions de l’article L223-14 du Code de commerce sont d’ordre public. Dès lors, toute cession de parts sociales en violation de telles dispositions est donc considérée comme nulle.

A l’inverse, le non-respect d’une disposition d’un pacte d’actionnaires est sanctionné par l’octroi de dommages et intérêts ou l’exécution forcée de l’obligation violée, et ce conformément aux dispositions de l’article 1217 du Code civil.

3. Les modalités attachées à l’agrément

Ci-après sont détaillées les principales mentions qu’il faut faire figurer dans une clause d’agrément.

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L’agrément présente donc un certain nombre de spécificités qu’il convient d’anticiper et de formuler dans les statuts ou le pacte d’actionnaires. A noter que depuis une réforme de 2019, les clauses d’agrément peuvent être adoptées ou modifiées par une décision prise collectivement par les associés dans les conditions et formes prévues par les statuts (article L227-19 du Code de commerce). Cela signifie qu’il n’est plus nécessaire d’obtenir l’unanimité pour modifier ou supprimer de telles clauses, tout dépendra de la majorité prévue par les statuts.

Le département Corporate du cabinet Cloix & Mendès-Gil est à votre disposition pour approfondir ces éléments et/ou vous accompagner dans la rédaction de tout projet de pacte d’actionnaires.

Dans le cadre du cycle sur le pacte d’actionnaires qui est en cours, nous aborderons les thèmes suivants :

• # 3 : droit de préemption ;

• # 4: clause “tag-along and drag-along”;

• # 5 : clause “bad / good leaver”;

• #6 : Exclusivité / non-concurrence.