L’acquisition d’une entreprise est un projet complexe qui implique un engagement financier important pour l’acquéreur. La tendance actuelle laisse à penser que les opportunités d’acquisition seront de plus en plus nombreuses (départs en retraite, reconversion, nécessité de réaliser des croissances externes pour maintenir sa position sur un marché).

2021 a été une année record dans le domaine des fusions-acquisitions, les transactions ont augmenté de 100% en valeur et de 49% en volume par rapport à 2020.

L’acquisition d’une entreprise existante est une alternative intéressante à la création d’une entreprise et permettra à l’acquéreur d’accélérer sa croissance.

L’entrepreneur qui souhaite acquérir une entreprise peut recourir à deux montages : l’acquisition d’un fonds de commerce ou l’acquisition de titres de société. Si l’entreprise est exploitée par un entrepreneur individuel, l’acquéreur ne pourra acheter que le fonds de commerce, si l’entreprise est exploitée par une société, l’acquéreur aura le choix entre ces deux schémas.

C’est deux opérations n’ont pas la même portée quand bien même le fonds de commerce reste l’actif principal d’une acquisition de titres.

1. L’opération d’achat de fonds de commerce

L’achat d’un fonds de commerce consiste pour l’acquéreur à créer sa propre entreprise et à acquérir un « outil de travail » pour exercer son activité. Seul l’actif de l’entreprise cible est racheté, à savoir : la clientèle l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, le matériel, éventuellement des marchandises, le cas échéant les droits de propriété intellectuelle rattachés au fonds de commerce (brevets, licences, marques, dessins et modèles). A noter que les contrats de travail liés à l’activité cédée sont obligatoirement transmis en vertu de l’article L.1224-1 du code du travail.

Dans le cadre d’une acquisition de fonds de commerce, l’acquéreur ne reprend pas les créances ou les dettes du cédant, sauf si les parties le mentionne expressément et sous réserve de l’accord des tiers. Ainsi, sauf exception, l’acquéreur ne peut être tenu du passif de son prédécesseur et il n’est pas responsable des engagements contractés par le cédant.

A ce titre, la Cour de cassation a récemment rappelé qu’en l’absence de clause expresse, la vente d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit la transmission à l’acquéreur du passif des obligations dont le vendeur est tenu en vertu d’engagements souscrits avant la vente
(Cass.com. 2-2-2022 n°20-15.290, Sté Domitech 64 c/ S).

En conséquence, les contrats clients et fournisseurs conclus par le cédant et qui sont en cours ne sont pas automatiquement cédés. L’acquéreur devra s’assurer que le client, le fournisseur ou tout autre cocontractant souhaite poursuivre des relations contractuelles avec lui, soit par la poursuite du contrat en cours, soit par la conclusion d’un nouveau contrat ; il conviendra alors de faire état dans le contrat d’acquisition du fonds commerce des contrats clients ou fournisseurs qui se poursuivent et qui doivent être compris dans l’achat.

Si l’acquisition d’un fonds de commerce paraît peu risquée parce que seul l’actif est racheté, ce schéma d’acquisition n’est pourtant pas adapté à toutes les acquisitions ; notamment lorsque l’activité de celle-ci porte sur la conclusion de contrats à exécution successive.

2. L’achat de titres de société

Dans le cadre d’une acquisition de titres de la société cible, l’acquéreur devient propriétaire de la société elle-même et celle-ci ou son activité ne connaissent aucun changement. Aucune nouvelle entreprise n’est créée, mis à part éventuellement une holding de rachat.

A la différence d’un rachat de fonds de commerce, l’acquéreur rachète l’ensemble des éléments d’actif et de passif de la société. Il reprend la société en l’état, avec ses créances, ses dettes, ses contrats en cours.

Le repreneur est indirectement tenu par les engagements du cédant. Ainsi, la société reste redevable des dettes nées antérieurement à l’acquisition même si elles ne sont pas encore connues (redressement fiscal, Urssaf, contentieux avec un salarié…).

Afin de garantir l’acquéreur des dettes inconnues au jour de la cession, ou de la dépréciation d’un élément d’actif figurant au bilan, l’acte de cession contient usuellement une clause dite « garantie d’actif et de passif ». Par cette clause, le cédant s’engage à indemniser l’acquéreur ou la société en cas de survenance d’une charge (augmentation du passif ou diminution de l’actif) apparue postérieurement à l’acquisition mais dont la cause est antérieure. 

L’acquisition de titres de société peut paraître plus risquée qu’une acquisition de fonds de commerce ; pour autant il existe des mécanismes mis en place par la pratique pour atténuer le risque supporté par l’acquéreur. De plus cette solution présente l’avantage de la continuité des relations avec tous les partenaires de l’entreprise.

L’acquisition d’une société s’inscrit souvent dans un projet de développement et de croissance pour l’acquéreur, il s’agit d’une étape importante, nécessitant pour lui de connaître les étapes d’une telle opération ainsi que les points clés et essentiels pour réussir son acquisition.

3. Approfondissement lors des prochaines newsletters

Le département Croissance Externe/Corporate du CLOIX & MENDES-GIL, au travers différents articles vous présentera les points essentiels d’une acquisition de société permettant à chaque futur acquéreur d’appréhender plus sereinement cette opération.

Les articles à venir porteront sur des sujets plus spécifiques intéressant l’acquisition d’une société :

• Les étapes d’une acquisition de société.
• La lettre d’intention et l’audit d’acquisition : une étape essentielle
• Comment financer l’acquisition d’une société par un montage LBO
• Sécuriser le prix de son acquisition (1/2) : le mécanisme de locked-box (clause d’ajustement de prix)
• Sécuriser le prix de son acquisition (2/2) : le mécanisme de complément de prix (clause d’earn-out)
• La garantie d’actif-passif pour couvrir les risques antérieurs à l’acquisition
• Post-acquisition : la vie de la société reprise