La loi n°2023-222 du 30 mars 2023 permet, à titre expérimental, de déroger à certaines dispositions du Code de la commande publique pour faciliter les travaux de rénovation énergétique.

L’État, comme les collectivités territoriales, considèrent la rénovation énergétique des bâtiments publics comme un enjeu majeur afin de maîtriser la consommation d’énergie.

Le législateur a créé des outils juridiques pour participer à cet effort tels que notamment les contrats de performances énergétiques (CPE) issus de la loi n°2009-967 du 3 août 2009, dite loi « Grenelle 1 ». Les CPE présentent l’avantage d’échapper à l’obligation d’allotissement, puisqu’ils associent l'exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations. Les titulaires doivent remplir des objectifs chiffrés de performance (article L. 2171-3 du Code de la commande publique).

Mais sur les 15 dernières années, les acheteurs publics n’ont conclu que 380 CPE. Selon les auteurs de la loi n°2023-222 du 30 mars 2023 visant à ouvrir le tiers financement pour favoriser les travaux de rénovation énergétique, les contraintes figurant dans le Code de la commande publique concernant l’exécution financière des marchés publics expliquent en partie ce manque d’intérêt.

Parmi ces contraintes, il faut noter l’interdiction des paiements différés (article L. 2191-5 du CCP) et dans le cas des marchés globaux ayant pour objet la réalisation et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, l’interdiction de faire reposer la rémunération de la construction sur les rémunérations liées à la phase d’exécution (article L. 2191-6 du même code).

Les marchés de partenariat, qui se caractérisent en particulier par un transfert de maîtrise d’ouvrage, permettent de déroger à ces dispositions, ce qui n’est pas sans engendrer des risques financiers significatifs pour les acheteurs publics. C’est la raison pour laquelle la conclusion de ces contrats est soumise à des conditions strictes. A ce titre, le montant minimal pour la conclusion de ces marchés est de deux millions d’euros et il faut, avant la conclusion du contrat réaliser une évaluation démontrant que ce marché bénéficie d’un bilan, notamment sur le plan financier, plus favorable que les autres contrats de la commande publique, ainsi qu’une étude de soutenabilité financière. Cette évaluation est soumise pour avis à la Mission d’appui au financement des infrastructures.

La loi du 30 mars 2023 entend permettre à l’État, ses établissements publics ainsi qu’aux collectivités territoriales et leurs établissements de déroger aux dispositions contraignantes précitées, afin de développer le recours aux CPE visant à la rénovation énergétique. Le modèle économique recherché consiste à permettre aux acheteurs publics de commencer à rembourser les travaux seulement lorsque ceux-ci auront permis de réaliser des économies d’énergies et donc des économies budgétaires. Il en ressort que le financement initial est assuré par le titulaire du CPE.

Le législateur a prévu des garde-fous. Il s’agit notamment :

• de l’obligation de réaliser une étude préalable, plus légère que l’évaluation des marchés de partenariat démontrant que le recours à un tel contrat est plus favorable que d’autres modes de réalisation du projet, notamment en termes de performances énergétiques (l’avantage financier n’est pas cité) ;

• de l’obligation de réaliser une étude soutenabilité budgétaire.

La durée de l’expérimentation est de 5 ans à compter de la promulgation de la loi du 30 mars 2023.