Saisi dans le cadre d’un référé précontractuel, le Conseil d’Etat a statué, dans un arrêt du 23 mai 2025, que la seule circonstance qu'un salarié d'une société candidate ait été employé par l'acheteur est, par elle-même, insusceptible d'affecter l'impartialité de ce dernier. 

Le respect du principe d’égalité de traitement peut conduire à l’exclusion d’un candidat de la procédure  

L’article L. 3 du Code de la commande publique reprend l’un des principes cardinaux de l’achat public, à savoir l’égalité de traitement à laquelle sont soumis les acheteurs lors de la procédure d’attribution d’un marché public.  

Le principe d’égalité est méconnu dès lors que le soumissionnaire a eu accès à des informations sensibles 

De cette règle découle notamment la possibilité qu’a l’acheteur public d’exclure de la procédure de passation le soumissionnaire qui, de part sa participation préalable directe ou indirecte à ladite procédure, a eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats (article L. 2141-8, 2° du Code de la commande publique). Le but est d'éviter toute impartialité de l'acheteur.   Dans l’arrêt commenté ici, le Conseil d’Etat a relevé que la seule circonstance qu’un salarié de la société attributaire avait été employé pendant près de huit ans à des fonctions opérationnelles comme administrateur de l’Economat était insusceptible d’affecter l’impartialité de l’acheteur.  

La haute juridiction a précisé que le juge devait rechercher si le salarié avait eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, et donc une situation d'impartialité, en application de l’article L. 2141-8 du Code de la commande publique.  

Illustration du modus operandi pour identifier un conflit d’intérêts et préserver l'impartialité de l'acheteur

La seule limite à la présence successive d’une personne au sein des organes de l’acheteur puis du soumissionnaire est la rupture du principe d’égalité. Elle est réalisée dès lors qu’un candidat est avantagé par rapport à un autre. C’est le cas lorsqu’il a eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par sa participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation.  

Le fait qu’un salarié ait travaillé pour les deux structures dans un temps relativement restreint ne suffit donc pas. Encore faut-il qu’il ait eu accès à des informations particulières.  

La jurisprudence est toutefois plus sévère lorsqu’un ancien employé d’un soumissionnaire intègre les services de l’acheteur 

Dans une affaire CE, 25 novembre 2021, Collectivité de Corse, n° 454466, un ingénieur, agent de la collectivité, avait été chargé par la celle-ci de fournir des renseignements techniques aux candidats d’un marché. Toutefois, il s’est avéré que tois mois auparavant, il exerçait des fonctions “de haut niveau au sein de la représentation locale de la société (...) et ces fonctions avaient trait à un objet en relation directe avec le contenu du marché”. Le juge avait en outre retenu le “caractère très récent de son appartenance à la société”. L'ensemble de ces éléments pouvait faire sérieusement douter de l'impartialité de l'acheteur.  

CE, 23 mai 2025, Société Wifirst, n° 500255  

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