CE, 10 décembre 2021, SAS Hydroption

Par un arrêt du CE, 10 décembre 2021, SAS Hydroption, le Conseil d’Etat veille à contrôler l’activité normative des autorités de régulation, indépendantes mais pas hors droit.

Au titre de l’accès régulé et limité à l’électricité nucléaire historique (ARENH), le Code de l’énergie prévoit que les opérateurs alternatifs concluent un accord-cadre avec EDF qui définit les modalités d’achat de l’électricité nucléaire auprès d’EDF, par application de conditions équivalentes au coût supporté par EDF du fait de l’utilisation de ses propres centrales.

Ce contrat-cadre, défini par arrêté, prévoit que l’accord peut être suspendu en cas survenance d’un évènement de force majeure.

La crise de la Covid a entrainé une forte baisse de la consommation et donc du coût du MWh. En conséquence, le prix fixé par l’accord-cadre – en principe attractif – est devenu le double de celui du marché, contraignant les fournisseurs alternatifs, comme la société Hydroption, à revendre à perte l’électricité achetée. Les fournisseurs ont donc invoqué la clause de sauvegarde, mais la CRE (Commission de régulation de l’énergie) a pris une délibération le 26 mars 2020, relative aux effets de la crise sanitaire, où elle a estimé que la force majeure ne pourrait être invoquée et refusant de solliciter de l’opérateur historique une baisse de livraison au titre de l’ARENH. Saisi du litige le Conseil d’Etat considère que cette prise de position la CRE est un acte de droit souple car il « a eu pour objet d'influer de manière significative sur le comportement des intéressés », de sorte que le requérant est recevable à le contester. Sur le fond, le Conseil d’Etat retient que la CRE a commis une erreur de droit en considérant par principe que le cas de force majeure ne pourrait jamais être constitué, alors que les conditions de la force majeure doivent être examinées in concreto.