Un arrêt du Conseil d’Etat en date du 5 avril 2002, Syndicat CGT de la société Cofiroute , qui sera publié, remet au goût du jour une circulaire du ministre des Transport pris en 1980, faisant suite à un avis du Conseil d’État (Sections des travaux publics et sociales), reconnaissant à une autorité concédante la compétence pour réglementer le droit de grève.

Ce faisant, l’arrêt, éclairé par les conclusions du Rapporteur public, M. Malverti, écarte la critique liée au Préambule de 1946 intégré à la Constitution, selon laquelle seul le Législateur aurait pu réglementer le droit de grève.

En effet, le Conseil d’État considère qu’en l’absence d’un encadrement plus précis (c’est-à-dire les dispositions du Code du travail en matière de préavis ou de prohibition de grève perlée), le pouvoir réglementaire peut intervenir, sans contredire la loi, en mettant en balance le droit de grève et le principe de continuité du service public.

Rappelons à ce propos que différentes lois sont venues opérer cette conciliation : loi du 21 aout 2007 dans les transports publics, loi du 6 août 2019 pour les services publics locaux), de sorte que la marge de manœuvre d’une autorité concédante peut être restreinte.

L’autre question résolue par le Conseil d’État est de ne pas réserver le traitement des conflits sociaux aux employeurs : c’est à l’autorité administrative, dans le cadre de la gestion des services publics et sous le contrôle du juge administratif, de définir et d’imposer les restrictions que l’employeur privé, même en cas de service concédé, ne peut imposer.

Le fondement de ce pouvoir n’est donc plus celui lié à la qualité de « chef de service » au sens de la jurisprudence Jamart, mais lié à la gestion même du service public, l’autorité concédante exerçant certaines missions d’organisation et de contrôle dont elle ne peut se départir.