Un pouvoir adjudicateur, l’INPI, a notifié près de 300.000 € de pénalités à une entreprise chargé de la maintenance de ses sites. Plus d’un an après, l’entreprise, constatant la réfaction sur ses factures et l’échec d’une conciliation, saisissait le tribunal administratif de Cergy, qui la déboutait de sa demande.

En appel, le jugement était annulé et la Cour administrative de Paris, au motif d’une absence de mise en demeure préalable, condamnait l’INPI à rembourser le montant des pénalités.

Saisi en cassation, le Conseil d’Etat a l’occasion de rappeler quelques principes, mais également de clarifier les modalités de contestations des pénalités.

Il rappelle tout d’abord que la jurisprudence Czabaj n’est pas applicable en matière de responsabilité, de sorte que le dépassement d’un délai d’un an pour contester des pénalités devant le juge n’est pas opposable : seul s’applique celui de la prescription quadriennale. 

Ensuite, il rappelle que la dérogation au principe d’une mise en demeure préalable ne peut résulter que d’une stipulation expresse et non de la seule mention générique de la dérogation à l’article du CCAG par les documents particuliers du marché, cette appréciation résultant du pouvoir souverain des juges du fond.

Enfin et surtout, le Conseil d’Etat pour la première fois, analyse le lien entre les modalités de règlements des différends et l’application des pénalités, qui donnait lieu à des interprétations divergentes des juges du fond.

En effet, les CCAG, hormis pour les travaux, prévoient un délai de deux mois pour produire un mémoire en réclamation « à compter du jour où le différend est apparu, sous peine de forclusion ».

La question se pose donc de savoir si la notification de pénalités est l’évènement faisant apparaître le différend. Si tel est le cas, cela implique que toute décision de l’administration fondée sur le contrat peut constituer un différend. SI tel n’est pas le cas, le titulaire doit provoquer une décision de rejet, puis former un mémoire en réclamation … aux mêmes fins. En bref, le traitement des différends est mal adapté lorsque l’initiative n’est pas issue d’une demande du titulaire.

Dans ces conditions, le Conseil d’Etat opte pour une solution plus radicale : la procédure du différend ne s’applique pas aux pénalités décidées par le pouvoir adjudicateur.

Cette procédure ne prendra corps que lorsque le titulaire présentera une réclamation et ce sera heurté à un refus, explicite ou implicite.

Ainsi, le titulaire peut notamment choisir d’attendre la fin de son marché et le décompte général pour contester l’application de pénalités.

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