Le 6 octobre 2021, la DPC, l’autorité de contrôle irlandaise de la réglementation sur les données personnelles, a soumis à ses homologues européens un projet de décision à l’encontre de Facebook sur la publicité comportementale [1].

Elle validerait la possibilité de fonder un traitement de publicité comportementale sur l’exécution d’un contrat. Ce sans requérir le consentement des personnes visées.

Si ce projet était confirmé, il pourrait constituer une opportunité. Toute entreprise souhaitant rémunérer son activité sur la publicité comportementale proposée à ses utilisateurs.

Ce projet de décision est l’occasion de revenir sur plusieurs principes du RGPD. Et de rappeler le cadre du traitement de données dans un but de publicité comportementale.

Publicité comportementale : genèse de l’affaire

Depuis sa création Facebook collecte et traite un nombre important de données personnelles de ses utilisateurs. En particulier l’ensemble des informations renseignées en complétant son profil : civilité, nom, âge, intérêts, religion, appartenance politique.

Facebook se rémunère en partie grâce à la publicité comportementale fournie à ses utilisateurs. Ce en fonction des données qu’ils ont renseignées.

Dans la nuit du 24 au 25 mai 2018, jour d’entrée en vigueur du RGPD, Facebook a modifié ses conditions générales d’utilisation (CGU).

Avant cette date, les traitements des données personnelles de ses utilisateurs mis en œuvre par Facebook afin de leur proposer de la publicité comportementale, étaient fondés sur le consentement desdits utilisateurs.

Au matin du 25 mai 2018, ils étaient désormais fondés sur l’exécution du contrat liant chaque utilisateur à Facebook : les CGU.

Max Schrems, un activiste autrichien à la tête de l’ONG NYOB (None Of Your Business) a vu rouge. Il a immédiatement déposé plainte auprès de l’autorité de contrôle autrichienne, la Datenschutzbehörde.

Point sur la réglementation

Pour être licite, tout traitement de données à caractère personnel doit reposer sur une base légale.

L’article 6 RGPD propose six bases légales, notamment : le consentement de la personne concernée et le fait que le traitement soit nécessaire à l’exécution d’un contrat.

Lorsque le traitement concerne des données personnelles dites « sensibles » [2], l’article 9 RGPD propose des bases légales distinctes, parmi lesquelles le consentement explicite (i.e. spécialement pour le traitement de ces données sensibles) mais pas l’exécution d’un contrat.

S’agissant de la base légale de la publicité comportementale, les lignes directrices 2/2019 du CEPD [3], bien que non-contraignantes, sont claires :

« [L’exécution d’un contrat] ne saurait fournir une base juridique pour la publicité comportementale en ligne au simple motif que cette publicité finance indirectement la fourniture du service. »

Réflexions sur le projet de décision de la DPC sur la publicité comportementale

La publicité comportementale est-elle « nécessaire » à l’exécution des CGU de Facebook ?

La DPC répond par l’affirmative, semblant ainsi faire de la résistance au CEPD.

Trois remarques doivent être apportées :

  • le cas de la publicité comportementale ayant pour fondement les données dites « sensibles » n’est pas évoqué. En effet, Facebook peut être amenée à proposer des publicités ciblées sur le fondement des préférences politiques par exemples. Dans ce cas, la base légale de l’exécution des CGU n’est pas possible ;
  • Facebook collecte des données directement auprès des utilisateurs, sans utiliser de cookies ou autres traceurs. Or, le consentement au dépôt de cookies est obligatoire, ce qui anéantirait les bénéfices de cette base légale. En effet, si le traitement serait possible sans consentement, la collecte par l’intermédiaire du dépôt du cookie serait, elle, subordonnée au consentement.
  • la décision de la DPC ne ferait pas nécessairement « jurisprudence » à l’échelle européenne. En effet, chaque autorité de contrôle pourrait adopter une décision différente si un cas similaire lui est soumis.

Prochaines étapes

Considérant que le traitement litigieux est transfrontalier [4], la DPC a transmis son projet de décision à ses homologues.

En vertu du principe de coopération, les autorités européennes peuvent formuler leurs objections dans les quatre semaines suivant transmission du projet de décision.

La DPC peut maintenir sa décision malgré la présence d’objections pertinentes et motivées. Alors le mécanisme de contrôle de cohérence prévu pourra être mis en œuvre.

Le cas échéant, le CEPD pourrait avoir le dernier mot en adoptant une décision contraignante recueillant l’approbation de deux tiers de ses membres.

Point d’attention

L’identification de la bonne base légale est un prérequis fondamental à tout traitement de données personnel. Une analyse en amont est fortement recommandée afin de mettre en œuvre sereinement les traitements envisagés.

[1] La modification de la base légale n’est pas le seul grief émis. Nous avons cependant choisi de nous concentrer sur cette seule problématique au sein du présent article.

[2] origine raciale/ethnique, opinions politiques, convictions religieuses/philosophiques, appartenance syndicale, données de santé.

[3] Groupement des autorités européennes en charge de la protection des données personnelles, dont la CNIL et la DPC font partie.

[4] Facebook opère dans l’Union européenne.

Inclure l’indemnité de congés payés dans la rémunération variable ? Possible sous conditions

Un salarié disposait d’une rémunération composée d’une partie fixe et d’une partie variable, le contrat stipulant que « cette rémunération variable s’entend congés payés inclus ».

Une telle mention était-elle suffisante pour exclure tout versement d’une indemnité de congés payés au titre de la rémunération variable perçue ?

Assurément non répond la Cour de cassation : en l’absence de précision sur la répartition entre la rémunération et les congés payés, cette clause n’est ni transparente ni compréhensible et ne peut donc pas être opposée au salarié.

La chambre sociale confirme ici, à propos de la rémunération variable, la solution consacrée par un arrêt du 22 mai 2019 (n°17-31.517) :« s’il est possible d’inclure l’indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d’une clause contractuelle transparente et compréhensible, ce qui suppose que soit clairement distinguée la part de rémunération qui correspond au travail, de celle qui correspond aux congés, et que soit précisée l’imputation de ces sommes sur un congé déterminé, devant être effectivement pris ».

Il est donc urgent de revoir la rédaction des clauses qui prévoient simplement que la variable inclut les congés payés.

Cour de cassation, chambre sociale, 13 octobre 2021, pourvoi n° 19-19.407, Publié

Forfait jours et suivi de la charge de travail : l’entretien annuel et le suivi hebdomadaire du temps de repos ne suffisent pas

Le contrôle de la validité des accords forfaits jours ne tarit pas.  En dernier lieu, la convention collective du Crédit agricole prévoyait :

  • le nombre de jours travaillés dans l’année ;
  • la réalisation d’un bilan annuel pour contrôler les jours travaillés et les jours de repos ;
  • un suivi hebdomadaire pour vérifier le respect des règles légales et conventionnelles en matière de temps de travail, notamment les 11 heures de repos quotidien.

Insuffisant juge la Cour de cassation : ces dispositions n’instituent pas un suivi effectif et régulier qui permettrait à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail déraisonnable ; elles ne permettent pas de « garantir » que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et « d’assurer » une bonne répartition dans le temps de la charge de travail.

L’accord collectif doit donc mettre en place un suivi suffisant de la charge de travail pour contrôler régulièrement l’amplitude, éviter les dérives et remédier aux disfonctionnements, ceci sans entraver l’autonomie inhérente aux salariés en forfait jours. 

Un exercice d’équilibriste d’autant plus périlleux depuis l’évolution de la jurisprudence sur la preuve des heures supplémentaires. 

Cour de cassation, chambre sociale, 13 octobre 2021, pourvoi n° 19-20.561, Publié

Parmi les critères d’ordre pouvant être retenus, celui des aptitudes professionnelles suscite traditionnellement le contentieux le plus important.

Le principe du contrôle des critères d’ordre est pourtant constant : le juge ne peut pas substituer son appréciation des qualités professionnelles à celle de l’employeur mais il doit vérifier que cette appréciation ne procède pas d’une erreur manifeste ou d’un détournement de pouvoir (Soc., 29 juin 1994, n°92-44756, publié ; Soc., 24 septembre 2014, n°12-161992, publié)

En pratique, c’est à l’employeur qu’il appartiendra de soumettre au juge les éléments objectifs retenus pour attribuer la note.

La Cour de cassation l’a rappelé dans un arrêt du 22 septembre 2021 (n°19-23679) : en se contentant de retenir l’âge et l’ancienneté du salarié pour considérer que l’employeur n’avait pas détourné son pouvoir de direction ou commis d’erreur manifeste en attribuant la note de 0/5 au salarié, le juge n’avait pas opéré un contrôle suffisant.        

Cette solution invite à tenir régulièrement les entretiens annuels, qui permettent d’objectiver la notation.

Cour de cassation, chambre sociale., 22 septembre 2021, pourvoi n° 19-23679

Tout comme le choix des dirigeants, le choix du commissaire aux comptes de la société ne peut être déterminé dans le cadre d’un pacte d’associés sans porter atteinte à la liberté de choix du commissaire aux comptes. Toute clause contraire d’un pacte extrastatutaire est réputée non écrite.

C’est en ce sens que la Cour d’Appel de PARIS a rappelé cette liberté de désignation dans un arrêt du 18 novembre 2021.

Dans cette affaire, il avait été reproché le choix d’un nouveau commissaire aux comptes par l’assemblée générale alors qu’un pacte d’actionnaires prévoyait le maintien du commissaire aux comptes actuel de la société tant que l’un des actionnaires serait associé de la société.

Paradoxalement si les associés ne sont pas tenus par la disposition du pacte faisant le choix d’un commissaire aux comptes, il en est autrement pour le nouveau commissaire aux comptes. En effet, dans cette affaire, la Cour d’Appel a jugé que ce dernier avait commis une faute en acceptant la mission sans s’être assuré auprès de son prédécesseur, conformément à l’article 21 du Code de déontologie alors en vigueur, que le non-renouvellement du mandat de ce dernier n’était pas motivé par une volonté de la société de contourner des obligations légales. D’autant qu’il était informé des dispositions du pacte d’associés. Le pôle Croissance externe et Corporate pourra vous apporter toute assistance dans la désignation des commissaires aux comptes et dans la rédaction des pactes d’associés.

CA Paris 18/11/2021 no 18/19179, SARL Redwood Holding c/ C. 

Une section importante de l’ordonnance n°2021-1247 concerne les nouvelles règles de mises à jour des biens comportant des éléments numériques.

Définition des mises à jour

Ce terme est défini comme les mises à jour ou les modifications visant à maintenir, adapter ou faire évoluer les fonctionnalités du bien. Y compris les mises à jour de sécurité, qu’elles soient nécessaires ou non au maintien de la conformité du bien.

Mises à jour nécessaires à la conformité et non nécessaires

L’ordonnance distingue les mises à jour nécessaires au maintien de la conformité et celles non-nécessaire à ce maintien.

Le premier cas, le vendeur veille à ce que le consommateur soit informé et reçoive celles nécessaires au maintien de la conformité des biens. Trois durées sont prévues lorsque (art. L. 217-19 du Code de la consommation) : 

  • l’opération est de fourniture unique : durant une période à laquelle le consommateur peut légitimement s’y attendre et dépendant notamment de critères de conformité liés au contrat type / finalité des biens et éléments numériques / circonstances / nature du contrat ;
  • le contrat de vente prévoit la fourniture continue du contenu numérique ou du service numérique pendant une certaine période : 2 ans ;
  • le contrat de vente prévoit la fourniture continue pendant plus de deux ans : durant la période pendant laquelle le contenu ou le service numérique est fourni.

Selon l’article L.217-19 du Code de la consommation, dans ce cadre, la responsabilité du vendeur est exclue si la mise à jour n’est pas installée sous réserve que :

  • le consommateur ait été informé par le vendeur de leur disponibilité et des conséquences de leur non-installation par le consommateur ;
  • la non-installation ou l’installation incorrecte par le consommateur des mises à jour n’est pas due à des lacunes dans les instructions d’installation fournies au consommateur.

Le second cas, de l’article L. 217-20 du Code de la consommation, les mises à jour non nécessaires au maintien de la conformité[4] :

  • elles doivent notamment se faire sans coût complémentaire pour le consommateur ;
  • le consommateur doit être informé raisonnablement en avance ;
  • désinstaller la mise à jour doit être possible ;
  • le contrat peut être résilié dans un délai de 30 jours sauf incidence mineure.

Le vendeur est concerné

Il est important de noter que ces articles s’appliquent aux vendeurs et non à l’éditeur (exemple Fnac et non Microsoft).

Mise à jour contractuelles

Parmi les quelques actions à mettre en œuvre à court terme, il convient de:

  • mettre à jour les conditions générales de vente et de licences en tenant compte de ces obligations de mises à jour (penser à l’exclusion de critères de conformité – art. L. 217-5 III du Code de la consommation) ;
  • gérer la possibilité d’exclure sa responsabilité en tant que vendeur en renvoyant la responsabilité sur l’éditeur ;
  • mettre à jour la politique de mise à jour des logiciels édités. Création d’une gestion distincte des mises à jour professionnelles et consommateurs. Et assurer la mise en place des défauts de conformité en tenant compte des différents critères évoqués dans le Code de la consommation.
  1. L’arrêt du 21 octobre 2021

Quand bien même la société dispose au moment du remboursement des liquidités suffisantes pour y procéder, rembourser le compte courant d’associé constitue une faute de gestion dès lors qu’il intervient dans un contexte de difficulté financière pour la société et qu’il la prive de trésorerie suffisante pour le paiement de ses créanciers et son activité.

Dans la première affaire, l’associé gérant d’une SARL, a procédé au remboursement de son compte courant d’associé en décembre 2014. La société a été mise en liquidation judiciaire en mai 2015 et la date de cession des paiements est fixée au 28 avril 2015.

Le liquidateur a recherché la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d’actif. La Cour d’appel pour écarter la responsabilité du gérant au titre de l’insuffisance d’actif a retenu que le jour où le compte courant d’associé a été remboursé, les comptes bancaires de la société présentaient un solde créditeur d’une somme supérieure au montant du remboursement.

Pour la Cour de cassation dans cet arrêt du 20 octobre 2021 (n°20-15.736 F-D), ce n’est pas suffisant. Elle casse l’arrêt et juge les motifs retenus par la cour d’appel impropres à exclure la faute du gérant, auquel il était reproché d’avoir remboursé son compte courant en parfaite connaissance des difficultés financières de la société pour privilégier sa situation personnelle.

A noter que sauf convention contraire un associé peut demander à tout moment le remboursement de son compte courant.

2. Rappel de la jurisprudence

En principe la société ne peut pas invoquer une situation financière difficile pour s’y opposer (CA Aix-en-Provence 06.07.2017 n°15/05231) ni limiter le remboursement au montant que peut supporter sa trésorerie (Cass.com. 08.12.2009 n°08-16.418 F-D).

Le dirigeant peut cependant, dans certaines circonstances être condamné à combler le passif social pour avoir remboursé son compte courant, même si la jurisprudence est rare en la matière.

Il a par exemple été jugé que constitue une faute de gestion le fait pour un gérant de faire passer ses intérêts avant ceux de la société en prélevant les fonds de son compte courant pour acquérir en propre un bien immobilier (Cass.com 01.07.2008 n°07-16.215 F-D) ou alors qu’il savait inéluctable la déclaration de cessation des paiements et qu’il connaissait le risque que la société doivent une somme d’argent à un tiers dans le cadre d’un contentieux (Cass.com 24.05.2018 n°17-10.119).

Par un arrêt du 10 novembre 2021, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler les critères applicables à la mise en jeu d’obligation de non-concurrence dans le cadre de la garantie légale d’éviction.

Dans cette affaire, le contrat de cession ne comportait pas d’obligation contractuelle de non-concurrence. Toutefois, le cédant a considéré que les cessionnaires avaient manqué à la garantie légale d’éviction (article 1626 du Code civil) aux motifs que :

  • les cessionnaires s’étaient réinstallés, par l’intermédiaire d’une nouvelle société, pour proposer des services concurrents.
  • les cessionnaires s’étaient réappropriés une partie du code source du logiciel commercialisé par le cédant.
  • les cessionnaires avaient débauché une partie du personnel du cédant.
  • de tels agissements avaient abouti à un détournement de clientèle.

La Cour d’appel de Paris, par arrêt du 1er décembre 2020, avait approuvé un tel raisonnement.

Cet arrêt de la Cour d’appel de Paris est cassé aux motifs qu’ « en se déterminant ainsi, après avoir constaté que M. [N] avait créé la société Blue Mind plus de trois ans après la cession des actions, que M. [W] n’avait rejoint cette société que quatre ans après la cession et que les contrats en cours lors de la cession étaient à durée déterminée, sans rechercher concrètement si, au regard de l’activité de la société dont les parts avaient été cédées et du marché concerné, l’interdiction de se rétablir se justifiait encore au moment des faits reprochés, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».

Ainsi, la Cour de cassation rappelle que l’obligation de non concurrence, issue de la garantie légale d’éviction, n’est pas absolue et considère que « si la liberté du commerce et la liberté d’entreprendre peuvent être restreintes par l’effet de la garantie d’éviction à laquelle le vendeur de droits sociaux est tenu envers l’acquéreur, c’est à la condition que l’interdiction pour le vendeur de se rétablir soit proportionnée aux intérêts légitimes à protéger».

Pour en savoir plus, contactez l’équipe Croissance externe et corporate du cabinet.

Cour de cassation – Chambre commerciale — 10 novembre 2021 – n° 21-11.975

Les services numériques et les créations numériques garanties

L’ordonnance n°2021-1247 du 29 septembre 2021 relative à la garantie légale de conformité pour les biens, les contenus numériques et les services numériques transpose deux directives européenne. La directive (UE) 2019/770 sur les contrats de fourniture de contenus numériques ou de services numériques. Et la directive (UE) n°2019/771 relative à certains aspects concernant les contrats de vente de biens, ainsi que les mesures d’adaptation et de coordination de la législation liées à cette transposition.

Cette ordonnance a pour objectif de moderniser le cadre juridique de la protection des consommateur. Elle tient compte de l’accroissement des ventes de produits connectés (tels que « l’internet des objets »), ainsi que de la fourniture de contenus et services numériques sous différentes formes.  

Cette ordonnance est fondamentale car elle modifie les rapports entre le consommateur et les professionnels vendeurs de produits numériques.

Définitions complémentaires

Cette ordonnance institue plusieurs définitions liées au numérique (art 1er, modifiant l’art. Liminaire du Code de la consommation).

Le  contenu numérique : données produites et fournies sous forme numérique.

Le service numérique : un service permettant au consommateur de créer, de traiter ou de stocker des données sous forme numérique ou d’y accéder, ou un service permettant le partage ou toute autre interaction avec des données sous forme numérique qui sont téléversées ou créées par le consommateur ou d’autres utilisateurs de ce service.

Obligations d’information

D’autre part, elle met en place une obligation d’information spécifique par le professionnel au consommateur.

Notamment concernant les caractéristiques essentielles du service numérique ou du contenu numérique, compte tenu de leur nature et du support de communication utilisé.

Et notamment les fonctionnalités, la compatibilité et l’interopérabilité du bien comportant des éléments numériques, du contenu numérique ou du service numérique, ainsi que l’existence de toute restriction d’installation de logiciel (art. 2, modifiant l’art. L. 111-1 du Code de la consommation) ;

L’institution d’un contrat de fourniture de contenus et de services numérique

En outre, elle insère une nouvelle section 2 bis du chapitre IV du Titre II du Livre II du Code de la consommation sur les contrats de fourniture de contenus numériques et de services numériques. C’est l’institution d’un nouveau contrat nommé avec ses règles de formation, de modifications et de durée.

La durée de garantie de conformité de deux ans

La garantie de conformité des biens numérique est maintenant de deux ans. Avec la conservation d’une présomption d’antériorité du défaut avant l’achat (preuve à la charge du vendeur en principe).

Les autres modifications

Également, elle exclut les biens numériques servant exclusivement au transport de contenu ou de services numériques et des contenus numériques autonomes. Par exemple DVD, Vidéo, plateforme de streaming.

Par ailleurs cette ordonnance :

  • permet aux consommateurs la mise en conformité des biens numériques en cas de défaut de conformité aux spécifications contractuelles (description, type, quantité, qualité, compatibilité, interopérabilité, s’il est mis à jour… – art. 217-4 du Code de la consommation) ;
  • et la mise en conformité propre à l’usage habituellement attendu d’un tel produit, non- conformité aux normes techniques en vigueur, version qui n’est pas la plus récente… – art. 217-5 du Code de la consommation ;
    • il est important de noter que le professionnel à la possibilité d’exclure certains critères de conformité par information au consommateur ou non-professionnel (art. L. 217-5 III. Code de la consommation).
  • l’obligation de mettre à jour les biens numériques lorsque les mises à jour ont pour objet d’assurer la conformité du bien (art. L 217-18 à 217-20 du Code la consommation) ; il s’agit notamment des mises à jour de sécurité.

Les sanctions

L’ordonnance multiplie les sanctions administratives et ajout d’une amende civile.

Et notamment lorsque le professionnel n’a pas remboursé la totalité des sommes versées par le consommateur cette somme est de plein droit majorée de 10 % si le remboursement intervient au plus tard quatorze jours au-delà de ce terme, de 20 % jusqu’à trente jours et de 50 % ultérieurement (art. L. 241-4 du Code de la consommation). 

Les contrats et les relations concernées

Il est également important de noter que la garantie de conformité est applicable à tout contrat à titre onéreux, y compris les contrats par lesquels le professionnel reçoit un avantage au lieu ou en complément d’un prix (par exemple, lorsque le professionnel procède à la valorisation des données à caractère personnel collectées auprès d’un consommateur usager d’un réseau social).

De plus, elle s’applique aux relations entre consommateurs et professionnel, mais également entre non-professionnel et professionnel.

La majorité des définitions sont d’ordre public puisqu’un nouvel article L. 219-1 du chapitre IV du Titre I du Chapitre II du Code de la consommation dispose que  les dispositions sur la garantie sont d’ordre public, il n’est donc pas possible en principe d’y déroger par contrat (sauf exception tel que celle instituée par l’article L. 217-5 III du Code de la consommation).

L’ordonnance entre en application pour tous les contrats conclus à compter du 1er janvier 2022. Ce qui signifie que cela ne s’applique pas aux anciens contrats

Une mise à jour des contrats est utile

Eu égard à ces nouvelles dispositions il conviendrait de prendre quelques mesures au titre desquels :

  • mettre à jour ses modèles de contrats ou conditions générales de vente de service BtoC ou BtoB (non professionnel) tenant compte des nouvelles obligations d’information prévue par l’article 2 de l’ordonnance avant le 1er janvier 2022 ;
  • examiner et gérer les cas d’ordre public et les cas qui ne sont pas d’ordre public afin de pouvoir moduler les règles applicables dans ses propres contrats ;
  • penser à se référer aux définitions du Code de la consommation dans les contrats qui ont un objet lié aux services numériques et aux contenus numériques.  

Une société bailleresse a donné à bail à une société preneuse des locaux commerciaux dans un centre commercial puis lui a délivré un congé avec refus de renouvellement et offre de paiement d’une indemnité d’éviction.

Se réinstallant dans d’autres locaux commerciaux, la société évincée a assigné la société bailleresse en fixation de l’indemnité d’éviction.

Par un arrêt du 27 mai 2020, la Cour d’appel de Paris a jugé que la valeur du droit au bail est nulle et a limité l’indemnité d’éviction aux seules indemnités accessoires, en ce que le montant des loyers du local dans lequel cette société s’est réinstallée, avant la fixation de l’indemnité, d’une surface équivalente à l’ancien local et aux termes d’un bail lui permettant d’exercer la même activité, était inférieur au montant des loyers du local dont elle était évincée.

Par arrêt du 13 octobre 2021, la Cour de cassation, au visa de l’article L.145-14 du Code de commerce, a cassé l’arrêt d’appel dès lors que la valeur du droit au bail portant sur le local dont le preneur a été évincé doit être prise en considération dans la fixation de l’indemnité d’éviction et ce, peu important les conditions de relocation de la société preneuse évincée.

Cour de cassation, 3ème chambre civile, 13 octobre 2021, pourvoi n° 20-19.340, FS-B