Par un arrêt du 28 février 2020, le Conseil d’Etat avait ouvert une voie alors étroite pour abroger un acte non créateur de droit (en l’occurrence une décision de suspension d’un sportif) dont il était initialement demandé l’annulation. Cette décision pouvait être cantonnée à des hypothèses où le temps contentieux était manifestement incompatible avec un maintien de la mesure, puisque la voie classique suppose de saisir l’auteur de l’acte d’une demande d’abrogation et, en cas de refus, de solliciter du juge l’annulation de ce refus et contraindre enfin l’administration à abroger son acte devenu illégal à raison d’un changement de circonstances de fait ou de droit.

Par une nouvelle décision de Section du 19 novembre 2021, Association des avocats Elena France, le Conseil d’Etat n’a donc pas été long à ouvrir plus largement le contrôle de légalité à tout acte réglementaire et rendre ainsi plus efficace son contrôle. Ainsi, désormais, lorsque le juge administratif est saisi initialement d’une demande d’annulation d’un acte, il peut – lorsqu’il en est saisi à titre subsidiaire à tout moment de l’instruction – examiner un demande d’abrogation. Ceci induit une double conséquence : d’une part, il va se situer à la date à laquelle il statue pour examiner si l’abrogation est justifiée et donc prendre en compte les éléments juridiques et factuels postérieurs à son édiction ; d’autre part il va lui-même prononcer l’abrogation de l’acte, revenant donc ainsi et de façon pragmatiques sur le principe de séparation des pouvoirs administratifs et judiciaires posé par la loi des 16 et 24 août 1790 … Une petite révolution !

CE, 10 décembre 2021, SAS Hydroption

Par un arrêt du CE, 10 décembre 2021, SAS Hydroption, le Conseil d’Etat veille à contrôler l’activité normative des autorités de régulation, indépendantes mais pas hors droit.

Au titre de l’accès régulé et limité à l’électricité nucléaire historique (ARENH), le Code de l’énergie prévoit que les opérateurs alternatifs concluent un accord-cadre avec EDF qui définit les modalités d’achat de l’électricité nucléaire auprès d’EDF, par application de conditions équivalentes au coût supporté par EDF du fait de l’utilisation de ses propres centrales.

Ce contrat-cadre, défini par arrêté, prévoit que l’accord peut être suspendu en cas survenance d’un évènement de force majeure.

La crise de la Covid a entrainé une forte baisse de la consommation et donc du coût du MWh. En conséquence, le prix fixé par l’accord-cadre – en principe attractif – est devenu le double de celui du marché, contraignant les fournisseurs alternatifs, comme la société Hydroption, à revendre à perte l’électricité achetée. Les fournisseurs ont donc invoqué la clause de sauvegarde, mais la CRE (Commission de régulation de l’énergie) a pris une délibération le 26 mars 2020, relative aux effets de la crise sanitaire, où elle a estimé que la force majeure ne pourrait être invoquée et refusant de solliciter de l’opérateur historique une baisse de livraison au titre de l’ARENH. Saisi du litige le Conseil d’Etat considère que cette prise de position la CRE est un acte de droit souple car il « a eu pour objet d’influer de manière significative sur le comportement des intéressés », de sorte que le requérant est recevable à le contester. Sur le fond, le Conseil d’Etat retient que la CRE a commis une erreur de droit en considérant par principe que le cas de force majeure ne pourrait jamais être constitué, alors que les conditions de la force majeure doivent être examinées in concreto.

L’article L 77-13-1 du Code de justice administrative instaure un pouvoir d’action spécifique du juge administratif pour cesser les atteintes au secret des affaires. L’information protégée doit, selon la définition donnée par l’article L 151-1 du Code de commerce, répondre à trois critères :
– 1° Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;
– 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
– 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.
L’article R 557-3 du Code de justice administrative, donne pour sa part au juge administratif le pouvoir de faire cesser en référé, au besoin sous astreinte, toute atteinte à ce secret par des mesures proportionnées.
Par son arrêt du 10 février 2022, CHU de Pointe-à-Pitre, le Conseil d’Etat donne des précisions sur son articulation avec le référé précontractuel.
A l’occasion de sa participation à un appel d’offres relatif à des prestations d’assurance pour le compte du CHU de Pointe-à-Pitre, la société SHAM a constaté que le CHU était accompagné d’une assistance à maitrise d’ouvrage qui, selon la SHAM était en lien étroit avec l’un de ses concurrents et a saisi le jufe de référés pour interdire au CHU l’interdiction de transmettre son offre à l’AMO. Le Juge des référés du Tribunal a écarté le jeu de la clause de confidentialité figurant dans le marché de l’AMO en considérant que la demande était formulée à l’encontre du CHU et a fait droit à la demande de la SHAM.
Le Conseil d’Etat, saisi en tant que juge de cassation, a annulé l’ordonnance pour erreur de droit, en retenant précisément que la présence d’une clause de confidentialité dans le marché d’assistance devait être pris en compte. Réexaminant l’affaire, le Conseil d’Etat estime que l’engagement de confidentialité est un élément probant, en l’absence d’autres indices de manque d’impartialité, et suffisant pour écarter un risque d’atteinte imminente au secret des affaires.
Mais le Conseil d’Etat précise opportunément les liens entre ce référé et le référé précontractuel lorsque la protection du secret est mise en cause à l’occasion d’une procédure de mise en concurrence. A cet égard, le Conseil rappelle qu’il appartient au candidat qui dispose d’éléments suffisamment probants de faire valoir une violation par le pouvoir acheteur du secret des affaires ou du principe d’impartialité, étant rappelé que pour ce dernier, le simple risque peut être sanctionné (CE,20 octobre 2010, Corsica Networks).

Epilogue du contrat d’exploitation des services ferroviaires de la région ex-PACA pour la période 2006-2016, la CAA de Marseille, par un arrêt du 19 janvier 2022, SNCF Mobilités vient de se prononcer en rappelant la primauté de la lecture européenne en matière de contractualisation des services d’intérêt économique général (SIEG).

Sur le fond, SNCF Mobilités avait saisi le juge administratif sur un différend résultant de la divergence d’appréciation de son forfait de charges pour l’année 2016, qui avait abouti à ce que la Région prenne une délibération amputant la demande de l’opérateur de 48 M€.

Devant la Cour, le litige ne portait plus sur l’indemnisation mais sur la réformation du jugement qui avait annulé le contrat d’exploitation. Les juges d’appel ont confirmé cette annulation, en rappelant l’impact du droit communautaire concernant l’encadrement des aides d’Etat.

En premier lieu, la Cour rappelle que l’obligation d’encadrement des aides d’Etat – c’est-à-dire des versements effectués par les pouvoirs publics au titre de l’aide à l’exploitation de services publics – ne résulte pas uniquement du règlement européen 2007/1370 du 23 octobre 2007 qui encadre la passation des contrats de transport public, mais d’une jurisprudence plus ancienne de la CJUE, du 24 juillet 2003, Altmark Trans Gmbh, qui définit quatre conditions cumulative permettant d’échapper à la qualification d’aide d’Etat et donc à la notification préalable à la Commission européenne :

  • la définition claires des obligations de service public
  • la définition préalable des paramètres de compensation de ces obligations de façon objective et transparente,
  • l’absence de surcompensation
  • la sélection d’un opérateur par une procédure de marché (ou présentant des garanties équivalentes) et à défaut, de justifier que la compensation intervient après analyse des coûts et bénéfice que pourrait réaliser une entreprise moyenne bien gérée et adéquatement équipée

Si ces conditions ne sont pas réunies, l’aide doit être notifiée à la Commission qui examinera les mécanismes mis en place pour ne pas fausser la concurrence.

En l’espèce, la Cour administrative a examiné minutieusement les mécanismes financiers du contrat et retient notamment que l’absence ou l’insuffisance de séparation comptable des activités de la SNCF ne permet pas de s’assurer que ne niveau de coût reflète les charges réellement exposées.

La Cour confirme donc l’illégalité majeure du contrat et sa nullité.

Cette situation peut être d’autant plus grave que la Commission pourrait exigée la récupération des aides illégalement versées et engager une procédure d’infraction en cas de non-exécution : il est donc essentiel que les autorités concédantes soient vigilantes et prennent également en compte la philosophie européenne des mécanismes économiques des contrats.

Une salariée protégée avait été licenciée pour avoir commis des faits de harcèlement moral sur ses subordonnés. En raison d’un vice de forme (défaut de motivation), l’autorisation de licenciement avait été annulée, ce qui aurait dû contraindre l’entreprise à la réintégrer. La société avait cependant procédé différemment : constatant le refus d’une partie des salariés de travailler avec l’intéressée au motif du harcèlement subi, et leur exercice du droit de retrait, elle avait prononcé un nouveau licenciement pour les mêmes motifs.

La salariée qui avait dans l’intervalle perdu sa protection, contestait le second licenciement devant la juridiction prud’homale en soutenant notamment que le licenciement ne pouvait être prononcé alors que la société s’était abstenue de son obligation de réintégrer.

La question était donc de savoir si l’employeur pouvait légitimement arguer d’une impossibilité de réintégrer : en présence d’un harcèlement moral caractérisé, l’employeur pouvait il s’opposer à la réintégration de cette salariée ? Dit autrement, l’obligation de sécurité de l’employeur envers ses salariés prévaut-elle sur son obligation de réintégration du salarié dont le licenciement a été annulé ?

Par arrêt du 1er décembre 2021, la Cour de cassation répond par l’affirmative : l’obligation de sécurité de l’employeur caractérise ici l’impossibilité de réintégration (Cass. Soc., 1er décembre 2021, n° 19-25.715, publié).

Si la chambre sociale semble étendre ainsi les exceptions possibles à l’obligation de réintégration, il faut garder à l’esprit qu’en l’espèce, l’atteinte à la sécurité était dûment caractérisée par le harcèlement avéré, par l’obtention d’une première autorisation administrative de licencier puis par l’exercice du droit de retrait des salariés concernés.

A l’inverse, la Cour de cassation avait précédemment jugé (Soc., 24 juin 2014, n°12-24623, publié) que le refus des salariés ne constituait pas une impossibilité absolue de réintégrer, dans une affaire concernant un salarié protégé dont l’autorisation de licencier n’avait jamais été accordée.

Les circonstances d’espèce doivent donc être examinées avec attention : le département droit social est à votre disposition.

Suite à la cession de l’activité de restauration d’un collège, une salariée dont le contrat de travail était transféré signait, deux mois avant le transfert, un avenant à son contrat de travail contenant une clause de mobilité. L’avenant lui avait été soumis par son futur nouvel employeur avant même que la cession ne soit effective.

Un an après le transfert, le cessionnaire faisait application de la clause de mobilité puis licenciait pour abandon de poste la salariée qui avait refusé de se présenter sur son nouveau lieu de travail.

La Cour d’appel comme la Cour de cassation sont unanimes : le fait de faire signer au salarié, avant son transfert, une clause de mobilité constituait une manœuvre déloyale destinée à éviter la poursuite du contrat de travail aux conditions en vigueur chez le cédant et à la priver des droits qu’elle tenait de l’article L. 1224-1 (Cass. Soc., 5 janvier 2022, n° 20-17.599, publié).

En conséquence, le nouvel employeur ne pouvait se prévaloir de la clause en question et le licenciement prononcé est injustifié.

Il importe peu en l’espèce que la clause de mobilité ait été mise en œuvre plus d’un an après le transfert ; en revanche, le fait que la clause ait été « proposée » par le cessionnaire, et ce 2 mois avant le transfert, a probablement convaincu les juges que la salariée n’était pas alors en position de refuser l’avenant, qui pouvait être perçue comme une condition à la reprise.

La solution impose la vigilance dans les mesures généralement prises pour anticiper les transferts et leurs conséquences : le département droit social vous accompagne dans les opérations de transfert du personnel.

Suite à l’annulation de son licenciement, le salarié qui sollicite sa réintégration a droit au paiement des salaires pendant la période d’éviction. Ce rappel de salaire pendant une période non travaillée ouvre-t-il droit à congés payés ?

La Cour de justice de l’Union européenne a répondu par l’affirmative : le salarié réintégré suite à l’annulation d’un licenciement illégal bénéficie des congés payés pour l’intégralité de la période d’éviction, hormis le cas où il a travaillé chez un autre employeur (CJUE, 25 juin 2020, aff.C-762/18 et C-37/19).

Cette solution rentrait en parfaite contradiction avec celle retenue par la Cour de cassation qui jugeait, pour les salariés non protégés, que cette période ne s’assimilait pas à un temps de travail effectif et n’ouvrait donc pas droit à congés payés (Cass. Soc., 11 mai 2017, n°15-19.731, publié).

C’est cette discordance de position que la Cour de cassation a corrigée par son arrêt du 1er décembre 2021 en s’alignant sur la jurisprudence de l’Union européenne : le salarié réintégré suite à l’annulation de son licenciement peut désormais bénéficier du droit aux congés payés pour l’intégralité de la période d’éviction, sauf s’il a occupé un autre emploi durant cette période (Cass. Soc., 1er décembre 2021, n°19-24.766, publié).

La même solution prévaut ainsi désormais, que le salarié soit protégé ou pas.

S’il s’agit ici de compenser « l’injustice » subie par le salarié privé de ses congés du fait du comportement illicite de l’employeur, cet arrêt semble également s’inscrire dans le mouvement tendant à décorréler le droit à congés payés des notions de travail effectif et de droit au repos, pour l’associer à tout complément de salaire.

La Cour de cassation s’était prononcée en ce sens en matière de clause de non concurrence : cette contrepartie ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaires, elle ouvre droit à congés payés, peu important l’absence de travail effectif pendant cette période (Soc. Cass, 23 juin 2010, 08-70.233). Quelques exceptions demeurent cependant, notamment le congé de reclassement qui n’ouvre pas droit à congés.

Le département droit social est à votre disposition pour tout complément d’information

En l’espèce, une banque avait consenti à une société un prêt destiné à financer l’acquisition d’un fonds de commerce en vue de l’ouverture d’un commerce de restauration rapide en franchise. Le dirigeant de la société s’était porté caution pour ce financement.

A la suite de difficultés financières, l’emprunteur et la caution avaient reproché à la banque un manquement à ses obligations de conseil, d’information et de mise en garde, notamment au sujet de l’absence de viabilité de l’opération financée.

Après un pourvoi formé par l’emprunteur et la caution contre l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence en leur défaveur, la Cour de cassation confirme la position des juges du fond selon laquelle la responsabilité du préteur ne saurait être engagée si le crédit consenti n’est pas excessif (Cass. com., 29 sept. 2021, n° 19-11959).

En effet, cette dernière rappelle que « l’obligation de mise en garde à laquelle peut être tenu un établissement de crédit à l’égard d’un emprunteur non averti avant de lui consentir un prêt ne porte que sur l’inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l’emprunteur et sur le risque de l’endettement qui résulte de son octroi et non sur l’opportunité ou les risques de l’opération financée ».

La Cour en déduit à juste titre qu’en l’espèce, la banque ne disposant pas au moment de l’octroi du prêt d’informations ignorées par l’emprunteur et n’étant pas tenue à une obligation de conseil, celle-ci n’avait pas à se substituer à l’emprunteur pour apprécier la viabilité de l’opération financée.

Le département banque, finance et assurance du Cabinet reste à votre entière disposition pour tout complément d’information.

En l’absence d’une jouissance des locaux conformes à leur destination contractuelle, le preneur d’un bail commercial n’est pas redevable d’une indemnité d’occupation.
 
En l’espèce, une SCI a donné à bail des locaux commerciaux à une société preneuse. A la suite d’impayés, la bailleresse a délivré à la locataire un commandement de payer les loyers. En réaction, la société preneuse a assigné la bailleresse en opposition au commandement de payer et en annulation du contrat bail, tout en sollicitant une indemnisation de son préjudice.
 
Par un arrêt du 27 mai 2020, la Cour d’appel de Paris a prononcé la nullité du contrat de bail. En effet, la juridiction a considéré qu’il existait une erreur sur la substance : les locaux loués ne permettant pas, entre autres, d’installer une cuisine dans le sous-sol alors que cela constituait un élément déterminant du consentement de la locataire. En conséquence, la Cour d’appel de Paris a condamné la bailleresse au paiement de dommages-intérêts pour avoir commis une faute en consentant un bail sur un local impropre à sa destination et, d’autre part, pour avoir omis d’attirer l’attention de la société preneuse sur l’insuffisance du réseau d’évacuation des eaux usées. La Cour a également condamné la société preneuse à payer à la bailleresse une indemnité d’occupation.
 
La société preneuse s’est pourvue en cassation. Elle fit grief à l’arrêt d’appel de la condamner à payer à la bailleresse une indemnité d’occupation, alors même qu’elle n’a pas pu bénéficier d’une jouissance des lieux loués conformes à leur destination contractuelle.
 
Par arrêt du 3 novembre 2021, la Cour de cassation a cassé et annulé l’arrêt d’appel. La Haute Juridiction a rappelé que si la locataire n’a pas pu bénéficier de la jouissance de locaux conformes à leur destination contractuelle, elle n’était pas redevable d’une indemnité d’occupation.
 
Le département opérations et gestion immobilière du Cabinet reste à votre entière disposition pour tout complément d’information qui s’avérerait utile.
 
La dette fiscale tirée de l’impôt sur le revenu frappant le revenu annuel net global d’un foyer fiscal, quelle que soit la source de ce revenu, n’est pas une dette professionnelle mais personnelle, justifiant qu’elle puisse être en considération dans la procédure de surendettement.
 
Le bénéfice des mesures de traitement des situations de surendettement est ouvert aux personnes physiques de bonne foi qui sont dans l’impossibilité de faire face à leurs dettes non professionnelles exigibles et à échoir, en application de l’article L.711-1 du Code de la consommation.
 
En l’espèce, une décision de la commission de surendettement des particuliers a jugé qu’un couple, ayant accumulé des dettes de nature fiscale, devait faire l’objet d’un rétablissement personnel sans liquidation judiciaire.
 
La Cour d’appel d’Amiens, par un arrêt du 23 mai 2019 confortant le jugement de première instance, a jugé que l’état de surendettement du couple n’était pas suffisamment caractérisé dès lors que les créances fiscales des époux, ayant pris naissance dans une activité professionnelle occulte de commerce de véhicules, devaient être écartées pour étudier leur situation de surendettement.
 
La Cour de cassation, par un arrêt du 4 novembre 2021, a cassé l’arrêt d’appel au motif que la dette fiscale issue de l’impôt sur le revenu frappant le revenu annuel net global d’un foyer, quelle que soit la source de ce revenu, n’est pas une dette professionnelle mais personnelle qui, ce faisant, doit être prise en considération dans l’état de surendettement des particuliers.
 
Cette solution, bien que favorable aux débiteurs, ne saurait s’appliquer que si les créances fiscales sont nées et exigibles avant la décision de recevabilité prise par la commission de surendettement, en application de la circulaire du 1er avril 2021 relative à la procédure de traitement des situations de surendettement des particuliers.
 
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