Le nouvel article 2299 du Code civil, codifié par l’Ordonnance n° 2021-11992 du 15 septembre 2021, ne saurait passer inaperçu : il prévoit, notamment, l’instauration dans la loi d’un devoir de mise en garde à l’égard des cautions sur l’inadaptation de l’engagement du débiteur principal à ses capacités financières.

Il est, en effet, rédigé en ces termes en son alinéa 1 :

« Le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l'engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. »

Il s’agit davantage d’une consécration législative plutôt que d’une véritable nouveauté, dans la mesure où la jurisprudence avait déjà dégagé un devoir de mise en garde de l’établissement bancaire à l’égard de la caution par des arrêts remarqués de la chambre commerciale du 9 octobre 2019 (pourvoi n° 18-12.813) et plus récemment du 5 mai 2021 (pourvoi n° 19-21.468).

Cependant, là où la jurisprudence tendait à consacrer un devoir de mise en garde seulement envers une caution dite « profane », et qui semblait pouvoir s’appliquer aussi bien à une personne physique qu’à une personne morale, l’alinéa 1 de l’article 2299 du Code civil limite cette mise en garde à l’unique caution personne physique, qu’elle soit au demeurant avertie ou profane.

L’article 2299 du Code civil se distingue également de la solution jurisprudentielle dans la mesure où son alinéa 2 prévoit une sanction tendant à la déchéance du droit du créancier « contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci ».

Ainsi, feu l’action en responsabilité précédemment dégagée par la jurisprudence qui était ouverte à la caution qui n’avait pas été mise en garde par l’établissement bancaire. Désormais, c’est sur le terrain de la déchéance du droit du créancier à son encontre que les débats porteront, à partir du 1^er janvier 2022, date d’entrée en vigueur du nouveau texte.